編者按：

9部委的醫(yī)用耗材專項整治行動將“嚴肅查處耗材捆綁設(shè)備銷售”列為了重點之一，工商總局也特地下發(fā)通知，要求各地工商局加大對相關(guān)行為的查處力度。

相關(guān)部門已經(jīng)拉開了重點整治耗材捆綁設(shè)備銷售的序幕，而且看起來這一輪力度不會弱。

對耗材捆綁設(shè)備銷售，一直爭議不斷，有不少聲音認為不該算違法。但回歸到現(xiàn)實，到底算不算，還得法律法規(guī)說了算，得工商局說了算。

形勢也已然不一樣了。不較真的時候，它可以是成功的商業(yè)模式、法不責(zé)眾，一旦被重點盯上，沒有會是百分百安全的。

那么，工商是如何看待耗材捆綁設(shè)備銷售行為的？為何其涉嫌商業(yè)賄賂？無償贈受設(shè)備不行，低價贈受行嗎？行政處罰標(biāo)準如何定？

為了方便大家更好地理解工商局的執(zhí)法邏輯，我們特地挑選了一個案例。

該案例來自湖南省《湘西自治州2016年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例》，也即本就是作為執(zhí)法“教科書”而存在的。

注意，由于該起案例的當(dāng)事人主體是醫(yī)院，并非醫(yī)械企業(yè)，所以案例中也只有對醫(yī)院的行政處罰。大家不要理解為，醫(yī)院受賄被處罰，企業(yè)行賄反而不處罰了。對行受賄雙方，定性和處罰依據(jù)都是一樣的，企業(yè)界同仁稍微轉(zhuǎn)換下視角看就行了。

以下為案例詳情：

XXZZZ人民醫(yī)院商業(yè)賄賂案

XXCC〔2016〕第3號

行政執(zhí)法機關(guān)：湘西土家族苗族自治州工商行政管理局（以下簡稱“州工商局”）

當(dāng)事人：XXZZZ人民醫(yī)院

一、案件事實

2013年9月3日，州工商局接群眾舉報，稱XXZZZ人民醫(yī)院在血透設(shè)備及耗材采購過程中涉嫌商業(yè)賄賂行為。2013年9月5日，經(jīng)報請分管領(lǐng)導(dǎo)批準立案，并指定由州工商行政管理局公平交易分局承辦。

經(jīng)調(diào)查查明：

當(dāng)事人于2011年11月與上海QH商貿(mào)有限公司達成協(xié)議（2012年3月補簽供貨合同）。雙方約定：由該公司為當(dāng)事人免費提供血透設(shè)備10臺，合同價款207萬元，購進價129萬元。其中：德國貝朗Dialog單人血液透析機8臺（合同價17萬元/臺、購進價11.5萬元/臺）、德國貝朗Dialog*HDF血液透析濾過機1臺（合同價26萬元/臺、購進價11.5萬元/臺）、日本旭化成ACH-10床旁血液凈化裝置1臺（合同價45萬元/臺、購進價20萬元/臺），并約定每臺機器捆綁銷售5000套耗材（含透析器、管路、針及透析粉），使用到50000套耗材或6年后該批設(shè)備由當(dāng)事人1元購買。2011年11月，上海QH商貿(mào)有限公司將上述設(shè)備運送給當(dāng)事人安裝，次年3月開始向當(dāng)事人銷售血透耗材，至2013年8月止共計銷售耗材3693580元。

2012年8月當(dāng)事人與湖南GY器械有限公司商定，由該公司提供價值106萬元的血透設(shè)備10臺，購進價106萬元。其中：瑞典金寶AK96血液透析裝置5臺（10.4萬元/臺）、日本東麗TR—8000單人血液透析機4臺（9.5萬元/臺）、日本東麗TR—8000單人血液透析機（雙泵機）1臺（16萬元/臺）,其捆綁銷售耗材參照上海QH貿(mào)易有限公司的《供貨協(xié)議》來履行。

2013年6月17日湖南GY器械有限公司與上海QH貿(mào)易有限公司簽定購銷合同，130萬元受讓該公司為當(dāng)事人提供的血液透析設(shè)備以及合作意向，同年8月開始向當(dāng)事人銷售血透耗材，共銷售耗材138456元。

當(dāng)事人收受上海QH貿(mào)易有限公司血透設(shè)備129萬元，收受湖南GY器械有限公司血透設(shè)備106萬元，設(shè)備價值共計235萬元。

2014年7月3日，執(zhí)法人員向當(dāng)事人告知了定案依據(jù)的證據(jù)，當(dāng)事人沒有提出異議，州工商局法規(guī)科對該案的事實、理由、依據(jù)以及辦案程序、處理意見進行了初步審查，并提出初審意見，認為該案當(dāng)事人的基本情況清楚，案件事實清楚，證據(jù)充分，案件定性準確，適用法律準確，程序合法。

2014年7月17日，州工商局向當(dāng)事人送達了《湘西自治州工商行政管理局行政處罰聽證告知書》（州工商聽告字〔2014〕26號），告知當(dāng)事人擬作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，以及其享有陳述、申辯的權(quán)利，當(dāng)事人于7月18日申請舉行聽證，2014年8月5日州工商局舉行行政處罰聽證會，當(dāng)事人及其代理人就案件的事實、證據(jù)、定性進行了陳述和申辯：

（一）對案件定性為商業(yè)賄賂有異議。1、醫(yī)院不是無償收受設(shè)備而是使用到50000套耗材或6年后可以1元的價格購買這批設(shè)備。且這批設(shè)備的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)讓給當(dāng)事人；2、該合同的簽訂、履行沒有損害到醫(yī)院及其他人利益；3、這種合作形式在全國普遍存在。

（二）對擬處罰沒收235萬元設(shè)備款有異議。其理由是設(shè)備的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人。也就是說設(shè)備不是當(dāng)事人的，為什么沒收設(shè)備價款。

（三）對處以20萬元罰款有異議，其理由是給予20萬元的頂格罰款處罰不適當(dāng)。  

州工商局認為：

（一）案件事實清楚、程序合法。

（二）案件定性準確。

1、《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的是通過向?qū)Ψ浇o付財物或其他利益以獲取交易機會、達到排擠其他競爭對手公平競爭目的的行為。該行為的目的、手段和損害結(jié)果是有機聯(lián)系的，不能割裂開來分析。“給付財物或利益”此手段本身不存在違法問題，如貨款延期支付、鋪貨行為等都是正常的商業(yè)手段，甚至無償捐贈現(xiàn)金或者實物這一行為也不會受到制約。但若在商業(yè)活動中，當(dāng)事人將此行為與獲取交易機會、占有市場份額，排擠競爭對手的主觀目的結(jié)合起來實施，就違反了相關(guān)法律的規(guī)定，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。當(dāng)事人與上海QH商貿(mào)有限公司及湖南GY器械有限公司達成的協(xié)議，兩家公司就是以提供設(shè)備無償給當(dāng)事人使用為利益引誘交易，爭取到了交易機會，達到了銷售耗材目的。當(dāng)事人與上述兩家公司這種交易行為，勢必影響到其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭，直接排擠了其他經(jīng)營者的交易機會，使公平競爭的市場秩序受到破壞。

2、當(dāng)事人一再強調(diào)的“不是無償收受設(shè)備，是1元購買設(shè)備”，其合同約定每臺機器捆綁銷售5000套耗材，共使用到50000套耗材或6年后當(dāng)事人可以1元的價格購買這批設(shè)備。只要滿足上述任何一個條件，當(dāng)事人就可以1元的價格購買到價值235萬元的設(shè)備。在正常的商業(yè)活動中購買設(shè)備或獲得設(shè)備的使用權(quán)都是要付出等值價格的，以1元的價格購買這批設(shè)備違反市場規(guī)律的。在合同中明確1元購買這個條款，是為了掩蓋收受不正當(dāng)利益的事實，達到規(guī)避國家有關(guān)法律規(guī)定目的，應(yīng)認定構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

（三）對當(dāng)事人陳述申辯的頂格處罰的意見，鑒于當(dāng)事人在案件調(diào)查中能積極配合，并積極整改，予以采信，酌情裁量罰款金額。

（四）鑒于當(dāng)事人收受的20臺設(shè)備擁有其使用權(quán)而不具備所有權(quán)，可以充分考慮違法所得按照該批設(shè)備從使用到立案之日期間的收益計算。

二、法律適用

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳”和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品”、第四條“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或者索取賄賂”。違反上述規(guī)定的，屬商業(yè)賄賂行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十二條“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第一款“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。

三、決定結(jié)果

2015年9月10日，州工商局決定，對XXZZZ人民醫(yī)院作出如下行政處罰：1、沒收違法所得320000元；2、并處以罰款180000元。當(dāng)事人應(yīng)在收到本處罰決定書之日起十五日內(nèi)到湖南省非稅收入征收管理局匯繳結(jié)算戶指定的銀行繳納罰款。逾期不繳納，可以每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。同時，制作了《行政處罰決定書》（州工商行處字〔2015〕32號）。

2015年9月10日，州工商行政管理局采取直接送達的方式，將《行政處罰決定書》送達當(dāng)事人，當(dāng)事人委托杜X在《送達回執(zhí)》上簽字確認。(來源： 賽柏藍器械)